24 Agosto 2023
Por. Leidy A. Valderrama C
Soy Empleador. ¿Puedo despedir a un trabajador cuya pareja o cónyuge está embarazada?
Con frecuencia los Empleadores se cuestionan sobre la estabilidad reforzada de sus trabajadores y si pueden llegar a despedirlos con o sin justa causa, lo que ha planteado muchas inquietudes frente al trabajador donde su cónyuge o compañera se encuentra en estado de embarazo. Recientemente se ha extendido la protección al padre en los eventos que su cónyuge o pareja no tiene vinculación laboral ni medios para su propia subsistencia, siendo los ingresos del padre la única fuente para el hogar. En estos eventos y si eres empleador, debes tener en cuenta las siguientes consideraciones:
Recientemente se ha extendido la protección al padre en los eventos que su cónyuge o pareja no tiene vinculación laboral ni medios para su propia subsistencia, siendo los ingresos del padre la única fuente para el hogar. En estos eventos y si eres empleador, debes tener en cuenta las siguientes consideraciones:
La Corte Constitucional a lo largo de los años ha venido desarrollando a través de su jurisprudencia los principios de igualdad, solidaridad y dignidad humana, encaminados especialmente a la protección del trabajador y su núcleo familiar; Siendo este último reconocido como una institución esencialmente dinámica y vital, donde cobran importancia los derechos fundamentales de los menores, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, la libertad de conciencia y el derecho a la intimidad.
En concordancia con esto, el Derecho Laboral en Colombia se ha flexibilizado, ampliando las garantías de los trabajadores en factores sociales y económicos, que les permitan cumplir con sus responsabilidades tanto familiares como laborales, atendiendo a la concreción de vida de las personas, la atención y asistencia al estado de maternidad y el interés prevalente de los niños y niñas.
La mayoría conocemos sobre el fuero de maternidad y la protección de la madre gestante o en lactancia, sin embargo esto nos lleva a preguntarnos ¿De qué manera el Estado protege al padre trabajador cuya pareja o cónyuge está embarazada?; De hecho, es el fuero de paternidad la medida donde se prohíbe el despido unilateral y sin justa causa de un trabajador cuya pareja, cónyuge o compañera permanente se encuentre en estado de embarazo o dentro de las 18 semanas posteriores al parto y no tenga una relación laboral formal vigente al momento del despido del trabajador, con la que se protege y asiste a la mujer embarazada no trabajadora, así como del que está por nacer o recién nacido, garantizándoles el mínimo vital ý demás derechos fundamentales que estos gozan. En tal evento, el trabajador solo podrá ser despedido con justa causa previo concepto del Ministerio del Trabajo.
En la Sentencia C-005 de 2017, la Corte Constitucional hizo extensivo el fuero de maternidad a la pareja, compañero permanente o cónyuge de la mujer embarazada o lactante sin relación laboral. Esta protección se concederá teniendo en cuenta la condición de beneficiaria de la mujer gestante o lactante en el sistema de seguridad social al que se encuentre afiliado el trabajador. Encontrándose lo anterior apoyado en la Ley 2124 de 2021, la cual habla sobre la licencia parental compartida, estableciendo el fuero de paternidad y las licencias parentales, además de los Artículos 239 y 240 del Código Sustantivo del Trabajo, donde se consagra la prohibición del despido de todo trabajador que se encuentre en la situación antes descrita.
Gracias a esto, el trabajador tiene la posibilidad de corresponder a las cargas emocionales y materiales que la paternidad amerita. Ya que los hombres al pasar del tiempo han comenzado a desempeñar nuevos roles dentro de la familia, formando parte de las actividades, labores de crianza y cuidado diario de los hijos, acciones que han marcado la importancia de su papel como padres frente al nacido o al que está por nacer, permitiéndoles acompañar los procesos de desarrollo psicológico, emocional y de manutención de sus menores hijos de manera responsable.
Para acceder a este estatus se debe demostrar por parte del padre trabajador que éste es el único proveedor económico de su familia, frente a ello en la Sentencia SU 385 de 2005 se establecieron ciertas condiciones a las cuales puede aplicar para tener tal connotación:
“Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos.
Que no tenga alternativa económica, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores.
En efecto, de conformidad con el parágrafo del artículo 2 de la Ley 82 de 1993: “esta condición de padre cabeza de familia y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por el trabajador.
Como vemos, el Estado ha intentado ser garante de la protección de la mujer desde su papel como madre y el proceso por el cual ésta debe pasar siendo trabajadora o no; es por ello que decidió hacer extensiva la estabilidad laboral reforzada a los cónyuges o compañeros permanentes, de manera que se pueda asegurar no solo su estabilidad económica sino afectiva, desde la compañía, el cuidado y compromiso de protección de ambos padres. Siendo ésta otorgada por el contexto dentro del cual se encuentra la familia, no desconociendo al padre que en ciertas situaciones tiene la responsabilidad absoluta sobre los hijos o su pareja, que dependa económicamente de éste por diversos motivos.
Sin embargo a diferencia del fuero de maternidad que no necesita de un aviso especial al empleador teniendo en cuenta que el embarazo es un hecho notorio, el fuero de paternidad sí debe ser notificado, toda vez que el empleador debe estar al tanto de la situación de gestación de la pareja del trabajador y el carácter de padre cabeza de familia que este tenga, precisamente porque el despido de la persona cabeza de familia, cuyo salario es su único ingreso económico, puede causar un impacto en la condición económica de su familia constituyendo una situación de vulnerabilidad en la que se pone en riesgo los derechos fundamentales de la madre y su menor hijo que están al cuidado del padre.
No obstante, de acuerdo con el numeral 1 y 2 del artículo 240 del código sustantivo de trabajo, la prohibición del despido de un padre trabajador no es absoluta puesto que si este incide dentro de una de las justas causas que contiene el artículo 62 del CST, el empleador puede despedirlo previa autorización del Ministerio de trabajo y de acuerdo con el Artículo 63 del CST, ya que no hacerlo de esta manera se incurrirá en un despido ilegal que habilitaría al trabajador a demandar al empleador, solicitando tanto el reintegro como los salarios dejados de percibir.
Si quieres recibir más información de nuestros blogs, suscríbete y recibe tu primera asesoría gratis con G&M Consultores Jurídicos.
REFERENCIAS
Garcia A. «Cómo está protegido el empleo de madres y padres cabeza de familia en Colombia» 2017
Zuleta D. «Las licencias parentales y fuero de paternidad» 2021.
Cerquera D. «Criterios jurisprudenciales y legales para que opere la garantía del fuero de paternidad a los trabajadores en colombia»
Sentencia C-795 de 2009.
Sentencia C-005 de 2017
Sentencia SU – 070 de 2013
Ley 2124 de 2021
